▍境外信託行不行 – 委託人保留權力是關鍵(二)

境外信託

2024年1 月 04日
潘樂陶, 鄭若驊, 境內境外衝突

第一篇我們探討境外信託對於資產保護的效果，畢竟成立信託不就是為了保護財產與資產傳承，怎麼會在境外設立的信託，資產也移入受託公司，最後還是遭離婚的配偶求償成功？我們一起來分析本案在香港的知名境外信託離婚案。

妻子鄭若驊不惜重金一路上訴到終審法院

潘樂陶希望在信託裡三分之一的資產屬於女兒，因此訴求在離婚過程中不應該拿來平分的；然而，潘前妻卻堅持要求把整個信託裡的資產拿來平分，並為此一路上訴到終審法院，終審法院的判決支持了妻子。法院認定Otto Poon Family 信託裡的資產屬於潘樂陶本人的資產，所以在離婚中仍然需要平分，雙方的資產總計約15.6億，香港終審法院裁定，信託全部價值的一半，約7.6億港幣，應分給妻子鄭若驊。

討論

境內境外的衝突

潘樂陶創建的是境外全權委託信託，在境外信託通常會給予受託人更大的彈性，與控制權。

根據STEP（International Trust Management, Module 4）在全權委託信託中，分配信託財產的權力已授權給受託人，委託人因而失去財產分配的控制權，因此委託人更必須審慎選擇受託人，必須確保受託人具有足夠知識、經驗、常識來管理信託，並做出能獲得委託人認同的分配方式。全權委託信託的受託人，在日後管理信託時，必須更加留意潛在受益人，通常委託人都會協助或指導受託人如何行使其自主裁量權，現今多以意願書留給受託人，委託人在意願書中表明如何管理信託財產以及未來受益人的條件。

若委託人擔心受託人無法符合其意志或無法適當的運用自主裁量權，委託人可在信託契約中規定，受託人行使的自主裁量權，必須經過委託人的書面同意(或第三方，通常是保護人)。

通常可以這樣列入條款:

受託人可以自主裁量支付或支應部分或全部信託財產或產生之收益給予受益人，然在未得委託人書面同意前，不得在委託人在世時分配信託財產。

有些複雜的委託人保留權力信託會列出條款，在委託人在世時，任何受託人的決定必須經由委託人書面指示，這類的條款將影響該信託的正當性，因為在普通法管轄的地區會認定這樣的結構是虛假信託，然而在具有保留權力條款的境外地，這些條款則合法。

境外信託法的訂定就是為了增加委託人的便利性，迎合委託人的需要，在此情形下該信託法律就會訂得非常有彈性，很多信託約定均可由委託人來决定，如此一來就產生本案例香港富豪潘樂陶同時為信託的授予人、保護人及受益人之一，導致被香港法院判决此信託完全穿透，也就容易被擊穿，並非寫上discretionary 就是完全委託給受託人，還要看信託實際上是如何分配的，是否保留了權力，保留了哪些權力，然後才能進一步判斷信託財產是不是委託人保留過多的控制權。

2. 委託人的保留權力過大

一般情形下，若委託人擔任信託附屬公司董事時，會因為對於信託資產有過多的控制權而容易使信託被擊穿，因此終審法院在判斷信託中的資產是否屬於夫妻雙方的財產時是否構成“婚姻資產”，法院會採用可能性判斷原則（likelihood test），如果夫妻一方要求受託人從信託中分錢給他們，受託人是否有可能同意？

信託契約文件的條款
信託意願書的內容
信託資產的性質
受託人以往的資產分配情況
妻一方對信託保留的控制權，包括更換受託人的權利等

本案潘樂陶對於信託的控制權:

潘樂陶在Otto Poon Family信託中的身份既是委託人，受益人，又是信託保護人受託人還有權酌情增加受益人，並在丈夫作為保護人的同意下刪除受益人，且丈夫作為保護人，權利很大有權罷免和任命受託人。
潘樂陶一直以來與受託人交往甚密，不斷通過意願書傳達指令，而受託人也執行潘樂陶的所有指令
潘樂陶隨時有權更換信託受託人，及更改信託受益人名單
受託人按照潘樂陶先生的意願去分配信託收到的股息

Otto Poon Family信託的唯一資產是Analogue Holding 84.63%股權，唯一收入就是Analogue Holding分派的股息。而是否派發股息、何時派、派多少股息，完全由潘樂陶先生控制的董事會決定，受託人會按照潘樂陶先生的意願去分配信託收到的股息，甚至潘樂陶先生直接指示Analogue Holding ，將股息匯至自己的銀行賬戶，受託人也同意了。

受託人只是Analogue Holding84.63%股權的名義持有人而已，潘樂陶先生自己一直打算佔據著信託管理的主導地位，終審法院認為受託人極有可能在潘樂陶先生要求下，將信託資產或收入都分給自己。

3. 境外信託受託人要強制執行香港的命令?

讀者讀到這裡一定會有疑問，我在境外設立的信託，香港就算下令了，境外信託的受託人也不用遵守當地香港法院的命令去保護信託資產。

如果想推翻香港法院把Otto Poon Family信託的資產排除婚姻財產分割，需要到澤西法院檢視信託是否為無效信託，境外信託資產如果被判婚姻資產分配，需要當地法院去告香港法院的命令，再去審視信託的有效性，此時我們就會要討論到信託資產的組成了，在下一篇我們會討論到委託人轉移資產(包含房地產、動產、現金、有價證券等)至此信託創立的資產控股公司，這會影響到即使受託想保住委託人的財產，本案信託資產的組成主要在香港，因此香港法院完全可以强制執行信託資產。

結論

保護人不建議讓委託人來擔任，這樣容易使委託人握有很大的權力，一旦保護人與受託人的權力沒有劃分清楚，很容易被認定為無效信託，因為受託人獨立行使職權的能力被剝奪，導致委託人才是真正能控制信託資產的人。即使準確法(proper law)允許委託人或保護人保留權力，該案例中，委託人同時又是受益人，這很有可能構成缺乏建立信託的意圖 (certainty of intention)，本案Otto Poon Family信託並沒有被擊穿，離婚後信託仍然存續，但是潘樂陶的權力足以證明信託內所有資產都是潘樂陶本人婚姻法下的“資源” ，他需要想辦法支付前妻7.6億港幣港幣。

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